关于贷款证券化的法律思考

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　　二、我国开展贷款证券化的主要法律障碍与对策

>　　如前文所述，贷款证券化需要在良好的法律环境下生存和发展。而法律环境的不完善正是当前我国开展贷款证券化的最大障碍。虽然我国已出台了《人民银行法》、《商业银行法》、《担保法》、《公司法》、《证券法》、《破产法》、《信托法》、《民法通则》、《合同法》、《企业债券管理条例》、《金融资产管理公司条例》、《贷款通则》、《信托投资公司管理办法》、最高人民法院《关于审理涉及金融管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》等金融法律、法规和规章，开展贷款证券化的法律框架已初步形成，但仍然存在许多问题，主要表现在以下方面：

　　1、缺乏专门性立法。实践证明，专门性立法对贷款证券化的健康发展具有积极的推动作用。贷款证券化市场发达的国家和地区往往都十分重视适时修改原有的法律，或者颁布专门的资产证券化法律。例如，走在欧洲贷款证券化市场前列的法国，1988年颁布了第一个资产证券化法，其后于1989年、1997年和1998年进行修订；作为亚洲资产证券化市场中心的香港，其货币管理当局颁布《证券化指南》对证券化市场予以规范；台湾立法院于2001年通过了《资产证券化法案》，允许金融机构发行债券，几乎任何资产都可以作为担保；一些新兴市场国家在资产证券化的专门立法方面也表现积极，如菲律宾于1991年通过了《资产支撑证券注册和销售规则》的专门立法。在国际上，则有国际清算银行巴塞尔委员会1992年发布的《资产转让与证券化》文件，该文件从监管角度对真实销售、证券化计划管理、信用保证或流动性保证等证券化运作环节提出了标准，并对降低贷款证券化风险、强化银行信贷审慎管理等提出了建议，对各国的资产证券化立法与监管实践具有指导作用。我国完全可以利用后发优势，借鉴和吸收别国的立法经验，或参照有关的国际性文件，建立我国的资产证券化单行法律或条例，对资产证券化可能涉及的各类法律问题进行梳理，作出从法律原则到运作环节、从监督管理到法律责任的系统性规定。

　　2、现有法律规定过于笼统、难以操作。典型的如：（1）资产支持证券的属性和适用法不明确。根据我国《证券法》的规定，股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易受《证券法》调整；《证券法》未规定的，适用《公司法》和其

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他法律、行政法规的规定。政府债券的发行和交易由法律和行政发挥另行规定。而由SPV发行的资产支持证券既不同于股票和政府债券，也不同于一般的公司债券。因此，我国现行的法律法规对资产支持证券的属性和适用问题并未加以明确。笔者认为，可以考虑修改《证券法》，将资产支持证券与股票、公司债券、投资基金券等并列，一同纳入《证券法》的调整范围，这样既可以解决资产支持证券的法律适用问题，又可以充分利用现有的证券监管法律体系和配套设施，降低立法成本。（2）商业银行从事贷款证券化的合法性不明确。根据《商业银行法》第3条的规定，我国商业银行可以发行金融债券，可以经营中国人民银行批准的任何业务。该法第43条第1款又规定：商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和股票业务，不得投资于非自用不动产。对这些规定，实务界有不同的理解：有的认为第3条为商业银行从事贷款证券化提供了法律依据或可能性；有的认为第43条实际上关闭了商业银行从事贷款证券化的大门。笔者认为，上述法律规定对商业银行从事证券化业务既未笼统肯定亦未明确禁止，而是表现出一定的灵活性。这与我国目前采行的金融分业经营、分业监管体制有关。事实上，随着银行混业经营渐成国际大势，随着入世后金融竞争日趋白热化，我国金融分业的经营体制也在日渐松动，促进金融业整合和打破业界藩篱的法律规定和实践做法正在逐渐增多。从长远看，商业银行从事贷款证券化应无法律障碍。

　　3、某些重要的法律制度缺位。比如，有关证券化中介SPV的法律制度缺位，SPV的设立与运营无法可依。首先，从《公司法》角度看，我国现行《公司法》对公司的种类、设立条件的规定较为严格，鉴于SPV业务的独特性，SPV不可能严格按照《公司法》的规定设立为国有独资公司或股份有限公司。其次，从《合伙企业法》的角度看，我国现行的《合伙企业法》只规定了无限合伙形式，合伙人承担无限连带责任，而SPV往往是按照有限合伙的法律结构运作的。因此，也无法根据《合伙企业法》设立SPV.另外，由于SPV不能按照《公司法》成立，所以其公开发行证券行为不受《公司法》调整。因此，我国关于SPV公开发行证券的法律依据也是付诸阙如的。而SPV作为发起人和投资人的媒介，恰恰是支撑贷款证券化结构的“顶梁之柱”，其法律制度的缺位将对我国开展贷款证券化造成实质性障碍。关于SPV的设立和法律定位，笔者认为，可考虑依据《信托法》，将SPV设定为类似投资基金的独立信托机构，但同时应明确SPV不同于一般的投资基金，它只能从事特定的资产证券化业务。总之，当专门性立法在短期内不能迅速到位时，对那些重要而又暂时缺位的法律制度应及时补充。

　　4、配套法律制度不足。贷款证券化是一项系统工程，涉及信贷、证券、税收、公司、破产、会计等多方面的法律问题，必须建立一整套完善的法制系统加以支持。就我国而言，一方面要对现有相关法律、法规和规章进行修改或增补，另一方面还要建立健全与贷款证券化有关的配套法律制度，如以立法形式建立中介机构经营活动机制、信用评级制度、专业融资担保制度、金融会计处理制度、信托制度、征税安排等。国外的经验已经充分证明，建立健全配套法律制度对于贷款证券化的健康发展至关重要。共3页: 上一页 [1] 2 [3] 下一页
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