动产抵押公示缺陷的产生及其补救

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　　[内容提要] 动产抵押公示缺陷的产生基于动产抵押权自身性质与其权利标的物对公示方式的不同要求。动产抵押权只能采用登记作为公示方式，而从效力上讲又必须采登记对抗主义，但这样的结果是产生形式主义和意思主义的对抗。登记作为公示方式有过分保护抵押权人之嫌疑；可能暴露当事人的经济状态；第三人查阅繁杂，不利于交易的便捷；登记手续繁杂，增加当事人的负担。这些弊端可以采取相应的对策使之得到克服和缓和。

　　[关键字] 动产抵押、物权变动、登记对抗主义、意思主义、补救

　　我国立法机关已经将制订民法典列入了议事日程，民法典草案也已经由学者形成建议稿，据已经公布的民法典草案，动产抵押已经被纳入其中。动产抵押是一种新型的担保物权制度，它与传统的担保物权理论相冲突，突出表现在它的公示方式的天然欠缺上，立法上对这一制度的补救只能采用登记制度。但是登记制度与动产抵押的结合，并不能当然产生让人满意的结果。动产公示缺陷如何克服是个有价值的课题。笔者期望对这一问题的探讨能对将来制定的民法典提供有益的信息。

　　一、动产抵押公示缺陷的产生机理

　　担保物权根据标的物的特点，可以分为动产担保和不动产担保，根据担保自身的特点，可以分为抵押权、质权、留质权。抵押权以不移转标的物的占有为特点，而质权以移转对标的物的占有为特点。在传统的担保物权制度中，抵押权是以不动产为标的的，因此抵押权也是不动产物权。这样，一方面抵押权标的为不动产，而不动产要求以登记为物权变动的公示方式；另一方面抵押权权利本身要求不移转占有，自然也不能以占有为公示方式，而公示方式除了交付占有外只有登记，也就是说，抵押权客观上要求以登记为公示方式。因此在传统担保制度中，抵押权制度在公示方面理论上是畅通的。

　　实际上，根据物权变动的要求，物权的变动应当通过一定的方式表征于外，使第三人知晓物权变动的事实。在长期的立法实践中，各国普遍采取不动产登记，动产交付（占有）的公示方式，抵押权由于不以移转占有为要件的特点，公示方式只能采用登记方式，因此，只有将抵押权的标的物限制在不动产范围内，才能避免抵押权本身性质对公示的要求与抵押权标的物对公示的要求的矛盾。

　　但是传统的担保物权制度在理论上的完美无法回避它与社会现实需要的冲突。传统的动产担保除了法定的担保类型留质权外就是动产质权，动产担保是以动产质权为典型的，动产质权制度，使质权人掌握标的物，一方面可以避免债务人有损毁标的物的行为，以保全其价值；另一方面，对债务人产生促其清偿的心理上的压迫，对债权的保障，功效很大。但是动产质权以移转标的物的占有为要件，一方面，债权人需要就标的物尽妥善保管的义务，无形之中增加了债权人的负担，而且根据担保的性质，债权人是无权对标的物使用收益的；另一方面，移转占有意味着债务人丧失对标的物的占有，自然无法使用收益。这样标的物的使用价值和交换价值就产生了冲突。这种冲突使得动产质押的制度价值受到质疑，“此在农业社会，以书画或饰物之类提供担保之情形，固无大碍，但在今日之工业机械社会，势必窒息难行，机器或原料均为生产财（指的是生产资料-笔者注），工厂赖以从事生产，将之交付债权人占有作为担保，以寻觅资金，殆属不可能之事，因此于质权外另设不移转占有的动产担保，确有必要。”[1]从物权法的发展趋势看，物权出现了以利用为中心的趋势，动产质权虽然对担保债权有积极的意义，但是当事人因此丧失了对标的物的使用收益权能，这无疑是一大缺憾。动产抵押的出现恰是正视这一问题的表现。从世界各国的立法看，美国《统一商法典》对动产抵押作出了规定，日本也先后制定了三部相关的法律确立了动产抵押制度，我国台湾地区也制定了《动产担保交易法》肯定了动产抵押制度。我国1995年制定的《中华人民共和国担保法》，涉及到了动产抵押。另外《中华人民共和国海商法》还对船舶的抵押作了专门的规定，也在一定程度上肯定了动产抵押制度。

　　客观生活要求承认动产抵押，而动产抵押在理论上又存在若干弊端。这就是动产抵押制度的两难境地。

　　二、对动产抵押公示缺陷的认识和具体归纳

　　对动产抵押的承认就意味必须直面动产抵押带来的理论和实践中的若干障碍。动产抵押制度的理论障碍首先表现在：一是公示方法的障碍，动产抵押无法采用一般动产物权交付占有的公示方法，只能采用登记，但是，对一种标的物为动产的物权采用登记作为公示方法，不符合一般的交易习惯，增加了交易的成本，不利于实现交易的便捷，因此与现代民法对交易的要求不相协调。二是公示效力的障碍，在大陆法国家，虽然都主张物权的公示，但是物权公示的效力是不同的，在德国等采物权变动形式主义的国家物权的公示是物权变动的成立要件；在法国等采物权变动意思主义的国家，物权公示是物权变动的对抗要件，公示与否不影响物权的变动，物权变动未经公示只是不能对抗第三人而已。这样登记作为物权变动的公示方法，在采形式主义的国家就是成立要件；在采意思主义的国家就是对抗要件。具体到动产抵押的登记，如果坚持登记效力的一致，从直接意义上，在采形式主义的国家就应当认为是成立要件。这样问题又产生了，如果采取成立主义，动产抵押要成立则必须进行登记，否则，抵押权不成立，不仅不能对抗第三人，在当事人之间也不具有对抗力。但是动产种类繁杂，数量众多，对所有的动产抵押都要求登记，在理论上违背了当事人意思自治的原则，在现实中也是不可实现的。因此采用登记成立主义的结果必然是动产抵押制度的自我毁灭。动产抵押的登记的效力只能采用登记对抗主义，这就造成了同一公示方式在公示效力方面的不同，抵押权也即因标的物的不同而有不同的公示效力。

　　动产抵押制度欠缺公示性无疑是该制度本身最根本的缺陷，克服由此产生的两难境地使其立法化成为立法技术设计上最困难的工作，王泽鉴先生认为，就各国立法例观之，解决方式不外五种，1，意思成立主义；2，书面成立主义；3，登记成立主义；4意思成立-登记对抗主义；5，书面成立-登记对抗主义。并进而认为，第5种立法例是立法政策上应采取的最能完满的解决动产抵押权因欠缺公示表征或权利分化而引起的权利冲突制度。[2] 共4页: 上一页 1 [2] [3] [4] 下一页
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